Türkiye’de elektrik üretim faaliyetinde bulunmak kural olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan (“EPDK”) lisans alınmasını gerektirir. Ancak, bu kuralın istisnasını lisanssız elektrik üretim faaliyetleri oluşturmaktadır. Lisanssız üretim kapsamında gerçekleştirilen faaliyetler için şirket kurma zorunluluğu bulunmadığından, bu faaliyetlerin bir şirket bünyesinde yürütülmesi halinde, söz konusu şirketin sermaye yapısında meydana gelen değişiklikler —diğer bir ifadeyle hisse devirleri— herhangi bir bürokratik işleme tabi tutulmamaktadır.
Buna karşılık, lisanslı elektrik üretim faaliyeti yürüten gerçek veya tüzel kişiler için durum farklıdır. Lisanslı üretim faaliyeti, EPDK tarafından düzenlenen ve denetlenen bir süreç olduğundan, bu kişilerin pay devirleri, belirli bildirim yükümlülüklerine veya Kurum onayına tabi olabilmekte; dolayısıyla bu tür değişiklikler, lisansın devamı ve geçerliliği açısından önem arz etmektedir.
Lisanslı ve lisanssız enerji santralleri konusu, enerji hukuku kapsamında sıkça ele alınmaktadır. Ancak, bu santrallerin devrine ilişkin çalışmalar oldukça sınırlıdır. Bu nedenle, bu yazımızda enerji santrallerinin devri sırasında taraflar arasında yapılan sözleşmelerde dikkat edilmesi gereken önemli hususları ele almayı amaçladık.
Bilindiği üzere, yenilenebilir enerji santrallerinde devir işlemleri başlıca iki şekilde gerçekleştirilebilmektedir:
- Tesis Devri
- Hisse Devri
Aşağıda ayrıntılı olarak açıklayacağımız üzere, her iki devir yönteminin kendine özgü hukuki ve teknik özellikleri bulunmakta olup, tarafların bu süreçlerde dikkatli ve özenli hareket etmeleri büyük önem taşımaktadır.
TESİS DEVRİ
Enerji santrallerinin tesis devri yoluyla el değiştirmesi, hukuki, teknik ve mali birçok unsuru içeren karmaşık bir süreçtir. Bu sürecin en başında, devralınması planlanan tesisin hukuki durum tespitinin (due diligence) yapılması büyük önem taşımaktadır. Zira bu çalışma sayesinde alıcı taraf, devralacağı tesisin mevcut durumu hakkında kapsamlı bilgi edinme fırsatı bulur; söz konusu tesisin hukuki statüsünü, satın alma sonrası doğabilecek hak ve yükümlülükleri öngörebilir. Ayrıca, satıcı tarafından sunulan belgelerin gerçekliğini ve geçerliliğini kontrol etme imkânı da elde edilir. Bu sayede alıcı, ileride karşılaşabileceği hukuki riskleri önceden tespit ederek karar sürecini daha sağlıklı yürütebilir.
Aşağıda belirtmiş olduğumuz ilk iki madde, enerji santrallerinin tesis devri sürecinde gerçekleştirilmesi gereken hukuki due diligence (hukuki durum tespiti) çalışmalarına ilişkin olup, sonraki maddeler ise her enerji tesis devir sözleşmesinde dikkat edilmesi gereken temel hususları ortaya koymaktadır. Bu ayrım, hem devralma sürecinin ön hazırlık aşamasını hem de sözleşme düzenleme safhasını sağlıklı şekilde yönetebilmek adına önem arz etmektedir.
- Devrin Konusu ve Kapsamının Açıkça Belirlenmesi
Enerji santrali devri sürecinde, sözleşmenin en temel unsurlarından biri devrin konusu ve kapsamının açıkça belirlenmesidir. Taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık yaşanmaması ve devir işleminin eksiksiz tamamlanabilmesi için, hangi varlıkların devre konu olduğu ayrıntılı şekilde tanımlanmalıdır. Bu kapsamda; santralin kurulu olduğu arazi, üretim tesisine ait tüm ekipman ve makineler, şalt sahası, bağlantı altyapısı, trafo merkezleri ve varsa enerji nakil hatları gibi unsurlar ayrı ayrı belirtilmelidir. Ayrıca, tesisin çalışmasına ilişkin olarak alınmış, çevresel etki değerlendirme (ÇED) raporu, inşaat ve işletme ruhsatları, üretim lisansı, bağlantı anlaşmaları ve dağıtım lisansları gibi resmi belgelerin de geçerliliklerinin kontrol edilmesi, hukuki durum tespiti (due diligence) açısından büyük önem taşımaktadır. EPDK’ya ve şebeke işletmecisine yapılacak bildirimler ile alınması gereken onaylara ilişkin yükümlülüklerin kime ait olduğunun açıkça belirlenmesi ve bu hususun sözleşme hükümlerine dâhil edilmesi büyük önem taşımaktadır. Bu sayede tarafların, işlem sonrasında beklenmeyen bir sürprizle karşılaşmalarının önüne geçilmesi hedeflenmektedir.
- Mülkiyet Durumu ve Taşınmaz Hakları
Enerji santrallerinin devrinde dikkat edilmesi gereken en kritik hususlardan biri de mülkiyet durumu ve taşınmaz üzerindeki hakların analizidir. Tesisin kurulu bulunduğu arazinin hukuki statüsü, tapu kayıtları üzerinden ayrıntılı biçimde incelenmeli; arazinin mülkiyeti santrali devreden tarafa mı ait, yoksa sadece kullanım hakkı mı söz konusu, bu durum netleştirilmelidir. Uygulamada santraller çoğunlukla irtifak hakkı, üst hakkı ya da uzun süreli kira sözleşmeleri yoluyla üçüncü kişilere ait taşınmazlar üzerinde kurulmuş olabilir. Bu nedenle, kullanım hakkının geçerlilik süresi, devredilebilir olup olmadığı ve ilgili hak sahibinin izninin gerekip gerekmediği mutlaka değerlendirilmelidir. Ayrıca, tapu kayıtları üzerinde yer alan ipotek, rehin, haciz, şerh veya takyidatlar gibi üçüncü kişilere ait sınırlı ayni hakların varlığı araştırılmalı; bu hakların tesisin devrine engel teşkil edip etmediği ya da alıcı açısından risk doğurup doğurmadığı ayrıntılı olarak analiz edilmelidir. Tüm bu incelemeler, ileride doğabilecek hukuki ve mali uyuşmazlıkların önüne geçilmesi açısından büyük önem taşır.
- Tesisin Teknik Durumu ve Performansı
Tesis devri sürecinde, santralin güncel teknik durumu, bakım geçmişi, üretim kapasitesi ve arıza kayıtları gibi bilgilerin kapsamlı bir teknik raporla desteklenmesi önemlidir. Bahsettiğimiz bu süreç, teknik durum tespiti olarak adlandırılan teknik due diligence kapsamına girmektedir. Ayrıca, taraflar arasında tesisin mevcut haliyle “ayıpsız teslim” edilip edilmeyeceği ya da belirli garanti koşullarının geçerli olup olmayacağı sözleşmede açıkça hüküm altına alınmalıdır.
- Fiyat, Ödeme Koşulları ve Vergisel Yükümlülükler
Devir bedeli ve ödeme planı sözleşmede açıkça belirlenmeli, ödeme güvenliği için teminat mekanizmaları da kararlaştırılmalıdır. Ayrıca, KDV, damga vergisi ve diğer vergisel yükümlülüklerin hangi taraf tarafından karşılanacağı net bir şekilde ifade edilmelidir.
- Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlık Çözüm Yolu
Sözleşmede hangi hukukun uygulanacağı (örneğin Türk Hukuku) ve uyuşmazlıkların hangi mahkeme veya tahkim yoluyla çözüleceği önceden net bir şekilde kararlaştırılmalıdır. Bu husus, taraflar arasındaki olası ihtilafların hızlı ve etkili şekilde çözüme kavuşturulması için büyük önem taşımaktadır.
Tesis devir sözleşmelerinde dikkat edilmesi gereken hususlar tamamlandıktan sonra, şimdi de hisse devri yoluyla devralınan enerji santrallerine ilişkin öne çıkan önemli noktalara geçebiliriz. Zira hisse devri, doğrudan tesis devrinden farklı olarak, kendine özgü hukuki ve prosedürel gereklilikler barındırmakta olup, bu süreçte ayrıca dikkat edilmesi gereken özel durumlar bulunmaktadır.
HİSSE DEVRİ
Bilindiği gibi, şirketlerde ortaklık yapısının değişmesi genellikle üç şekilde meydana gelmektedir: birleşme, bölünme ve pay devri.
- Şirket Birleşmesi:
İki veya daha fazla şirketin hukuken tek bir çatı altında toplanarak faaliyetlerine devam etmesidir. - Şirket Bölünmesi:
Bir şirketin malvarlığının tamamının veya bir kısmının, mevcut ya da yeni kurulacak şirketlere devredilerek ayrılmasıdır. Tam ve kısmi bölünme şeklinde gerçekleşebilir. - Devralma:
Bir şirket ortağının sahip olduğu hisselerini (paylarını) başka bir kişiye veya kuruluşa devretmesidir. Sermaye şirketlerinde genellikle sözleşme hükümlerine ve bazı hukuki formalitelere tabidir.
Tesis devri işlemlerinde olduğu gibi, hisse devri süreçlerinde de; öncelikle “şirketin” hukuki durumunun kapsamlı bir şekilde incelenmesi (due diligence) büyük önem taşır. Bu inceleme kapsamında; tesisin hukuki durumunun incelenmesinin yanısıra devre konu olacak şirketin vergi borçları, SGK yükümlülükleri, devam eden davaları, uygulanmış idari para cezaları ile ipotek, rehin gibi mali ve hukuki risk unsurları detaylı şekilde değerlendirilmelidir. Özellikle Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından verilmiş bir üretim lisansı söz konusuysa, hisse devri ilgili mevzuat uyarınca bildirim ya da ön onay yükümlülüğüne tabi olabilir. Bu nedenle, hisse devrine ilişkin sürece geçilmeden önce tüm hukuki ve düzenleyici yükümlülükler dikkatle analiz edilmelidir.
Aşağıda yer alan ilk iki madde, şirketin due diligence incelemesi sonucunda tespit edilebilecek hususlara ilişkindir. Geri kalan maddeler ise, hisse pay devir sözleşmelerinde yer almasının faydalı olacağına inandığımız önemli noktaları içermektedir.
- Lisans Durumu ve Bildirimler
Lisanslı elektrik üretim tesislerinde, hisse devri söz konusu olduğunda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na (EPDK) bildirimde bulunulması gerekmektedir. Özellikle lisans sahibi şirkette hisse devri gerçekleşecekse, EPDK onayı alınması gerekmektedir. Öte yandan, lisanssız üretim tesislerinde EPDK onayı aranmamakla birlikte, TEİAŞ ve ilgili dağıtım şirketine bildirim yapılması gerekmektedir. Bu nedenle, hisse devri sürecinde tesisin lisans durumu ve ilgili düzenleyici kurumların yükümlülükleri dikkatle göz önünde bulundurulmalıdır.
Bilindiği gibi, lisanslar kural olarak devredilemez fakat Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği md. 5/3’te bunun istisnaları sayılmıştır;
- Lisans sahibi bir tüzel kişi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) uyarınca birleşme veya bölünme yoluyla sahip olduğu hak ve yükümlülükleri başka bir tüzel kişiye devredebilir.
- Üretim lisansı bulunan bir tüzel kişi ise, aynı ortaklık yapısıyla kurulan başka bir tüzel kişiye hak ve yükümlülüklerini devredebilir. Bu durumda, devrin geçerli olabilmesi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan (EPDK) onay alınması ve yeni tüzel kişinin lisans kapsamındaki tüm yükümlülükleri yerine getirmeyi taahhüt etmesi gerekmektedir.
- Ayrıca, yine Elektrik Piyasası Yönetmeliği’nin 5/3-c maddesinde de belirtildiği üzere; üretim lisansı sahibi bir tüzel kişi, lisansı kapsamındaki üretim tesisini satış, devir veya kiralama gibi, kullanım hakkının devrini içeren işlemler yoluyla başka bir tüzel kişiye devredebilir. Dolayısı ile tesis devri lisanslı elektrik üretim santrallerinde de mümkündür. Ancak bu tür işlemler için de EPDK Kurul onayının alınması zorunludur. Üretim tesisini devralacak tüzel kişinin, devir gerçekleşmeden önce Kurul’dan onay alması gerekmektedir.
- Son olarak, üretim lisansı sahibi tüzel kişilere bankalar veya finans kuruluşları tarafından sınırlı veya gayri kabili rücu proje finansmanı sağlanması durumunda, sözleşme hükümleri uyarınca, finansman sağlayan kuruluşlar EPDK’ya gerekçeli bildirimde ve öneride bulunabilir. Kurulun bu gerekçeleri uygun bulması ve önerilen tüzel kişinin gerekli şartları sağlaması halinde, ilgili tüzel kişiye yeni üretim lisansı verilebilir.
- Şirketin Ticari ve Teknik Durumu
Hisse devri sürecinde, şirketin sahip olduğu enerji santraline ilişkin mülkiyet durumu, gerekli izinler, sigorta poliçeleri, bakım sözleşmeleri, geçmiş bakım kayıtları ve üretim verileri detaylı şekilde incelenmelidir. Bununla birlikte, tesisin geçmiş ve mevcut gelirleri ile Yenilenebilir Enerji Kaynakları Destekleme Mekanizması (YEKDEM) kapsamında varsa alım garantileri de değerlendirmeye alınmalıdır. Bu unsurlar, yatırımın sürdürülebilirliği ve ekonomik değerlemesi açısından kritik öneme sahiptir.
- Devir Bedeli ve Vergisel Yükümlülükler
Hisse devrine ilişkin satış bedeli ve ödeme koşulları net bir şekilde belirlenmeli, varsa tahsilatlar, teminatlar ve diğer mali yükümlülükler sözleşmede açıkça ifade edilmelidir. Ayrıca, devir işlemi nedeniyle ortaya çıkabilecek değer artış kazancı vergisi, damga vergisi ve KDV muafiyeti gibi vergisel hususlar önceden dikkatle değerlendirilmelidir. Bu tür mali ve vergisel yükümlülüklerin göz ardı edilmesi, taraflar açısından ileride hukuki ve finansal riskler doğurabilir.
- Çekince ve Sorumluluk Hükümleri (Garanti – Muafiyet)
Hisse devri sözleşmesinde, satıcının şirkete ait tüm borçları eksiksiz ve doğru şekilde bildirdiğini taahhüt etmesi büyük önem taşır. Bu taahhüdün yanı sıra, sonradan ortaya çıkabilecek gizli borçlar veya geçmişe dönük yükümlülükler için cezai şart ya da garanti öngörülmesi alıcının korunması açısından faydalı olacaktır. Ayrıca, alıcının bu tür borçlar ya da devam eden veya ileride açılabilecek davalar nedeniyle zarar görmesi durumunda, satıcıya karşı rücu hakkının sözleşmede açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Bu tür hükümlerin varlığı, taraflar arasında olası hukuki uyuşmazlıkların önüne geçilmesini sağlar.
- Ortaklar Arası Hak ve Yükümlülükler (Pay Sahipliği Hakları)
Yeni ortakların şirkete katılımında, eski ortaklara tanınan imtiyazların (örneğin yönetim hakkı veya temettü önceliği gibi) yeni ortaklara da aynı şekilde geçip geçmeyeceği önceden netleştirilmelidir. Ayrıca, şirket ana sözleşmesinde “ön alım hakkı” gibi özel haklar bulunuyorsa, hisse devri işlemlerinin bu haklara uygun şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu hususların dikkate alınması, ortaklık yapısındaki değişikliklerin yasalara ve şirket içi düzenlemelere tam uyumlu olmasını sağlar.
- Gizlilik sözleşmesi (NDA)ve ön protokol (LOI veya MoU)
İşlem öncesinde taraflar arasında gizlilik sözleşmesi (NDA) ve ön protokol (LOI veya MoU) gibi belgelerin imzalanması yaygın bir uygulamadır. Bu belgeler, paylaşılan bilgilerin gizliliğini güvence altına alırken, tarafların işlem koşulları ve niyetlerini önceden belirlemelerine olanak sağlar. Böylece, ilerleyen süreçte doğabilecek anlaşmazlıkların önüne geçilmesi ve müzakerelerin sağlıklı bir zeminde yürütülmesi mümkün olur.
- Rekabet Kurumu’na Bildirim – İzin Süreçleri
Bilindiği üzere, bazı birleşme ve devralma işlemleri Rekabet Kurumu’nun iznine tabi olmakta ya da tarafların Kurum’a bildirimde bulunma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu husus, Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4)’te düzenlenmiştir. Hangi birleşme ve devralma işlemlerinin izne tabi olduğu ise anılan Tebliğ’in 7. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen eşik değerler 04.03.2022 yılında değişikliğe uğramıştır.
Buna göre;
a) İşlem taraflarının Türkiye cirolarının toplamının yedi yüz elli milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı iki yüz elli milyon TL’yi aşması, veya
b) Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun iki yüz elli milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun üç milyar TL’yi geçmesi halinde,
söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’dan izin alınması zorunludur.
Tarafların bu hususlara dikkat etmesi büyük önem arz etmektedir; zira bu yükümlülüklere uyulmaması halinde, Rekabet Kanunu uyarınca belirli yaptırımlar uygulanmaktadır.
Yurtdışında Gerçekleşecek Santral Devirleri
Yurtdışında gerçekleşecek santral devirlerinde, şüphesiz ki Türkiye’deki uygulamalardan farklı süreçler ve mevzuatlar geçerli olacaktır. Ancak özellikle vurgulamak isteriz ki; hangi ülkede olursa olsun, hukuki, mali ve teknik durum tespitlerinin (due diligence) eksiksiz bir şekilde yapılması büyük önem taşımaktadır. Bu tespitlerin mutlaka alanında uzman, deneyimli ve güvenilir bir ekip tarafından gerçekleştirilmesi ise sürecin başarısı açısından elzemdir. Son dönemde, özellikle Türk yatırımcıların başta Romanya olmak üzere çeşitli ülkelerdeki enerji yatırımlarına ilgisinin arttığı gözlemlenmektedir.
Sonuç
Enerji santrallerinin devri, ister tesis devri ister hisse pay devri yoluyla gerçekleşsin, her iki yöntemde de dikkat edilmesi gereken birçok hukuki ve teknik husus bulunmaktadır. Bu süreçlerde, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin net olarak belirlenmesi ve muhtemel risklerin önceden öngörülmesi açısından hukuki danışmanlık alınmasının büyük fayda sağladığını özellikle vurgulamak isteriz. Uygulamada sıkça karşılaştığımız üzere, taraflar genellikle sürecin başında büyük bir heyecan ve iyi niyetle hareket etmekte; ancak bazı önemli konuların bilinçli ya da bilinçsiz şekilde göz ardı edilmesi, ilerleyen aşamalarda iş ilişkisinin zedelenmesine neden olabilmektedir. Tüm bu süreçlerde, hukuki çerçevenin baştan net olarak çizilmesinin, taraflar açısından uzun vadede çok daha sağlıklı sonuçlar doğurduğunu tecrübelerimizle görmekteyiz. Bu kapsamda, CLA Partner olarak sizlere her aşamada destek sunmaktan memnuniyet duyarız.
